济南市行政处罚四张清单试题

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关于从轻或者减轻处罚制度的适用，下列哪些说法是错误的（）。

对于不予处罚制度的适用，下列哪些说法是错误的（）。

行政处罚的终极目的是保障和监督行政机关有效实施行政管理。【答案】错误【解析】《行政处罚法》的出台有三个方面的目的：第一，规范行政处罚的设定和实施。《行政处罚法》的一个重要内容就是规范行政处罚的来源，即关于行政处罚的立法行为。“规范”的含义是通过订立规则使得行为按照一定的模式运行，因此，规范的对象是一定的行为。本条款中规范的对象是行政处罚的设定和实施。所谓行政处罚的设定指的是明确行政处罚的主体和内容的行为。易言之，即从无到有地创设一个行政处罚行为的过程。一个行政处罚行为由谁来实施，具体可以采取哪些手段和措施，都由设定环节来完成。从设定的主体来看，一方面是全国人大及其常委会通过立法的方式来设定，比如《行政处罚法》的出台就是一个很好的例证。另一方面在全国人大及其常委会制定的法律框架下，行政机关以及地方人大及其常委会可以通过行政法规、地方性法规以及规章的形式具体地规定行政处罚行为。相对于设定的从无到有，规定强调的是从粗到细。第二，保障和监督行政机关有效实施行政管理。如果说规范行政处罚的设定和实施是前奏的话，那么保障和监督行政机关有效实施行政管理就是具体内容。“保障”和“监督”体现的是两种不同的思路。“保障”强调的是对行政机关管理行为的维护和支持，比如通过赋予行政机关一定的处罚权，使其可以对公民、法人或者其他组织的违法行为进行惩戒，或者通过物质条件的满足，使其有能力实施行政管理行为。“监督”表明需要对行政机关的行为进行监管和干预，为其制定合法性和合理性标准。需要明确的是，行政机关的处罚行为也是行政管理行为的一种，只不过是通过教育和惩戒的方式实现管理目的。第三，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。维护公共利益和个人或者组织的合法权益是《行政处罚法》的终极目的。根据人民主权原则的基本内容，国家一切权力属于人民，因此，行政机关行使行政权的最终目的就是维护人民的根本利益，这就包括针对不特定多数的公共利益和只涉及个人或者组织的合法权益。而且，保护公共利益和保护个人或者组织的合法权益是不冲突的。从某个角度来讲，公共利益正是由个人或者组织的合法权益所组成的。但是终极目的始终是保护公共利益和保护公民、法人和其他组织的合法权益。

行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。【答案】正确【解析】行政处罚的概念可以从以下四个方面进行理解：第一，从主体上来看，行政处罚只能由行政机关实施。这首先意味着并不是所有的国家机关都具有行政处罚权。立法机关和司法机关也具有处罚权，但是那是在立法和司法范围内的处罚权，而不是本法规定的行政处罚权。其次，并不是所有的行政机关都具有行政处罚权。行政处罚权的设置必须依法进行，也就是说哪个行政机关享有哪种行政处罚权必须有法律规范的规定，而不能任意实施。第二，从对象上来看，行政处罚只能针对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织实施。行政管理秩序是依法确立的社会秩序，是社会大众必须遵守的统一规则。没有这种规则，社会生活将陷入混乱，不利于公共利益的维护。因此，对于违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织必须予以惩戒。此外，由于行政处罚的对象是公民、法人或者其他组织，因此从性质上看，这类行为属于外部行政行为，能够对外产生实际影响。也就意味着公民、法人或者其他组织对这类行为不服的可以提起行政诉讼或者行政复议。第三，从行为方式上来看，主要是减损权益或者增加义务的方式。减损权益是对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织以及依法获得的合法权益的剥夺或者削减。比如通过罚款减损其财产权、通过限制人身自由减损其人身自由权等。增加义务是在当事人正常的法定义务之外通过额外义务的增加起到惩戒的作用。比如责令关闭、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业等。第四，从行为性质上来看，行政处罚行为是一种惩戒行为，或者说一种负担行为。这与行政许可等授益行为相区别。正因为行政处罚的负担性，因而对其设定和实施必须严格规定，以防止处罚权的滥用危害公共利益或者公民、法其他组织的合法权益。

公开原则要求行政处罚的依据必须公开。【答案】正确【解析】公开则指的是行政处罚的依据、程序以及结果必须公开。公开是为了便于监督行政处罚权的实施，保障公民、法人或者其他组织的合法权益。关于依据公开，相关的法律规范已经有了规定，比如对于全国人大及其常委会制定的法律的公开，《立法法》（2015）第25条规定：“全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。” 第44条规定：“常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。” 第58条规定：“签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。”关于行政法规的公布，其第70条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。” 第71条规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。” 对于地方性法规、自治条例、单行条例的公开，其第78条规定：“ 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”关于规章的公开，其第85条规定：“ 部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。”第86条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。”

处罚与教育相结合原则任何处罚决定作出前必须先对相对人进行教育。

【答案】错误【解析】教育与处罚相结合一直是《行政处罚法》的基本原则，从内涵上看包括以下几个方面：第一，处罚和教育都只是手段不是终极目的。《行政处罚法》的终极目的是维护社会秩序，进而保护公共利益和公民、法人以及其他组织的合法权益。单凭处罚手段很难完全实现这一目的，因而需要结合教育措施增强相对人的守法意识。第二，处罚是最终选择，能够通过教育实现行政管理目的的，则应该选择教育手段。在此次新法修改中，很多条款都体现了教育为先的思路。比如《行政处罚法》（2021）第33条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”此外，从旧兼从轻原则的适用也体现了教育为先的思想。新法第37条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”教育体现为诸多制度设定和贯穿于处罚法始终的思想，但是并不意味着是一种前置程序。

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为只需要承担行政责任。

【答案】错误【解析】《行政处罚法》（2021）第8条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”该条款可以从三个方面进行理解：第一，公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，这是行政责任的承担方式。第二，公民、法人或者其他组织的违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第三，公民、法人或者其他组织的违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。

规范行政处罚的设定和实施是《行政处罚法》的立法目的之一。【答案】正确【解析】《行政处罚法》（2021）第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”

行政处罚的制裁性表现为减损合法权益。【答案】错误【解析】从行为方式上来看，主要是减损权益或者增加义务的方式。减损权益是对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织以及依法获得的合法权益的剥夺或者削减。比如通过罚款减损其财产权、通过限制人身自由减损其人身自由权等。增加义务是在当事人正常的法定义务之外通过额外义务的增加起到惩戒的作用。比如责令关闭、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业等。第四，从行为性质上来看，行政处罚行为是一种惩戒行为，或者说一种负担行为。这与行政许可等授益行为相区别。正因为行政处罚的负担性，因而对其设定和实施必须严格规定，以防止处罚权的滥用危害公共利益或者公民、法其他组织的合法权益。

公开原则要求行政处罚的一切事项都必须公开。【答案】错误【解析】公开则指的是行政处罚的依据、程序以及结果必须公开。公开是为了便于监督行政处罚权的实施，保障公民、法人或者其他组织的合法权益。但并不是所有事项都必须公开。

处罚和教育都只是手段不是终极目的。【答案】正确【解析】《行政处罚法》的终极目的是维护社会秩序，进而保护公共利益和公民、法人以及其他组织的合法权益。单凭处罚手段很难完全实现这一目的，因而需要结合教育措施增强相对人的守法意识。

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为需要承担行政责任、民事责任或者刑事责任。【答案】正确【解析】《行政处罚法》（2021）第8条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”该条款可以从三个方面进行理解：第一，公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，这是行政责任的承担方式。第二，公民、法人或者其他组织的违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第三，公民、法人或者其他组织的违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。

行政处罚中所有时效的计算都从违法行为发生之日起。【答案】错误【解析】新法第36条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

行政处罚违反法定程序的无效。【答案】错误【解析】关于行政处罚的无效，《行政处罚法》（2017）第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”2020年修订稿一审稿第35条规定：“行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”二审稿第36条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”新法维持了二审稿的表述。该条款的内容可以分为三个方面进行理解：第一，行政处罚没有依据的无效。这里的没有依据指的是找不到任何法律上的规定，而不是指适用了不该适用的法律依据。需要注意的是，二审稿和新法将没有“法定依据”修改为没有“依据”。因为没有“法定依据”很有可能是依据适用错误的问题，其法律后果应该是违法而不是无效。而没有“依据”则表明违法的程度更加严重。将“不遵守法定程序”改为了“违反法定程序”，表述更为严谨简练、规范。第二，行政处罚的实施主体不具有行政主体资格，该处罚无效。比如行政机关的内设机构以自己的名义作出了一个处罚决定，由于其不具有行政主体资格，因而该处罚无效。第三，违反法定程序构成重大且明显违法的，处罚无效。对于这一条款必须全面理解，首先，并不是说只要违反法定程序行政处罚就一定无效，而必须是违反法定程序达到了重大且明显的地步。“重大且明显”是判断行政行为无效的通说标准，但是其具体内涵却始终无法明确界定，一般认为其包括两个方面的要求。第一，瑕疵的重大性或严重性，是指行政行为违反重要法规、欠缺本质要件。司法实践当中有观点认为，“所谓 “瑕疵重大性”是指该行政处分欠缺的法定要件从规定该要件的行政法规范的目的、意义和作用等方面来看是对该行政行为重要的要件”。第二，瑕疵的明显性。明显性是相对而言的，在不同的认定标准或者参照系面前可能有不同的结论。一般认为，是否明显既不能以个案相对人的认识为标准，因其过于主观、灵活而不确定，也不能采取行政机关的认识标准。理论上一般倾向于采取客观的明显说，即以一般正常人或者说平均理性人的判断为标准。[ 王贵松：《行政行为无效的认定》，《法学研究》2018 年第6期，第165页。]在我国司法实践中，对于“重大且明显”的判断形成了几种类型。《行政诉讼法司法解释》第99条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。” 在判例中，一般认为以下情形属于重大且明显违法，包括行政裁决遗漏申请事项未处理、行政处罚“不能成立”或没有法定依据（已为新法修改）、行政登记欠缺事实基础、行政强制措施或行政强制执行课以事实不能之义务、行政许可严重不符合法定形式、漏盖公章或加盖无效公章、违法但不具有可撤销内容、行使其他部门的专属职权等。当然，这些是否都可以归为重大且明显的违法还有待于理论上的进一步探讨。

违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。【答案】正确【解析】有观点认为：“行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地，但考虑到受处罚行为的核心要件是违法，其他要素如主观要件、准备情况和危害结果等往往可以推定包括在违法之中（除非法律有明确规定），因此，只要行为人在哪个地方实施了违法行为，就应该由哪个地方的行政机关依职权实施处罚，也就是说，行为地的核心是行为发生（实施）地。”

主动消除或者减轻违法行为危害后果的应当不予处罚。【答案】错误【解析】《行政处罚法》（2021）第32条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”

违法行为在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。【答案】错误【解析】《行政处罚法》（2021）第36条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

违法行为在二年内未被发现的，一律不再给予行政处罚。【答案】错误【解析】新法第36条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

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